潭复决字〔2024〕111号

行政复议决定书

申请人一：段**，女，汉族。

申请人二：黄**，女，汉族。

申请人三：黄**，男，汉族。

申请人四：周**，女，汉族。

申请人五：周**，女，汉族。

申请人六：曹**，女，汉族。

申请人七：田*，男，土家族。

申请人八：周**，女，汉族。

申请人九：杨*，女，汉族。

申请人十：唐**，女，汉族。

申请人十一：尹**，女，汉族。

申请人十二：唐**，男，汉族。

申请人十三：陈**，男，汉族。

申请人十四：陈**，男，汉族。

被申请人：湘潭市住房和城乡建设局（以下简称湘潭市住建局）

住所地：湘潭市岳塘区河东大道168号。

负责人：潘永其，局长。

申请人段**等十四人不服被申请人湘潭市住建局作出的《湘潭市住房和城乡建设局关于高新区***农贸市场段**等十四名业主申请履行法定（查处）职责申请的答复意见书》（以下简称《答复意见书》），向本复议机关申请行政复议。本复议机关于2024年9月19日收到申请人段**等十四人邮寄提交的申请材料，于2024年9月25日依法予以受理。本案经听证调查、延期决定，现已复议终结。

申请人段**等十四人请求：请求依法撤销被申请人湘潭市住建局作出的《答复意见书》，并责令被申请人湘潭市住建局重新作出处理。

申请人段**等十四人称，申请人段**等十四人系座落于湘潭市岳塘区双马街道长新路9号高新区***农贸市场建设项目商品房买受人。根据向相关部门申请政府信息公开得知，该项目至今仍未完成工程竣工验收便擅自交付使用，且湘潭***置业发展有限公司违法出售虚拟格子铺所有权、以变相售后包租的方式违法销售、交付未竣工商品房给申请人段**等十四人，严重侵害了申请人的合法权益，亦违反了相关法律法规强制性规定，应当进行查处并给申请人退铺退款。申请人段**等十四人于2024年8月9日通过邮政EMS(单号：1287914744907)的方式向被申请人湘潭市住建局提出履职申请。被申请人湘潭市住建局于2024年9月5日作出案涉答复，但该答复查明案件事实不清、法律适用错误，应当予以撤销。一、被申请人湘潭市住建局作出的答复查明案件事实不清、证据不足，申请人在现场找不到其所购买的商铺位置，或者该位置上的四至面积不符合合同约定。根据申请人段**等十四人及代理人现场勘查及与所签订的《商品房买卖合同》《委托经营管理合同》比对，该商铺未进行墙体分割，因此申请人找不到其所购买的商铺位置，另有一部分申请人可以找到，但是现场面积与购买的面积(买卖合同上约定的面积)完全不符。至于是否可以找到商铺位置及面积是否和购买一致，在此申请复议机关进行现场调查比对(可以让申请人及代理人与被申请人一并到场当场对质)。因此可以明显的看出被申请人查明的案件事实不清，所做的答复依据不足，应当依法予以撤销。二、被申请人湘潭市住建局作出的答复适用法律错误，湘潭***置业发展有限公司的行为属于“变相售后包租”的情形。是否构成售后包租的关键在于湘潭***置业发展有限公司和湖南***市场管理有限公司等公司之间是否存在关联关系。两个公司是否属于关联公司主要在于公司的董监高之间是否存在相互兼任。而根据申请人段**等十四人在企查查上查询可以得出以下信息内容：1.湖南***网络科技有限公司系湘潭***置业发展有限公司的全资子公司;2.湘潭***置业发展有限公司的股东葛洋同时兼任湖南***网络科技有限公司的监事。常规的“售后包租”是开发商把房子卖给业主再同业主签订租赁合同，而“变相售后包租”是开发商将房屋卖给业主后再找一个被其控制的第三方与业主签订合同，实际上是开发商主导返租的合同。

被申请人湘潭市住建局辩称,一、被申请人湘潭市住建局作出的《答复意见书》程序合法。被申请人湘潭市住建局于2024年8月12日收到申请人提交的《履行法定职责申请书》，收到申请书后对申请人反映的情况予以调查核实，于2024年9月5日根据调查核实的情况作出案涉《答复意见书》并通过邮寄方式送达给申请人，被申请人湘潭市住建局已依法依规履行法定职责，答复程序合法。二、对申请人段**等十四人申请查处的事项，被申请人湘潭市住建局已进行调查核实，无申请人段**等十四人所称违法事实，故作出不予移送立案查处的回复，符合相关法律规定。申请人段**等十四人申请称湘潭***置业发展有限公司出售的商铺属于虚拟空间，并不真实存在。经被申请人湘潭市住建局调查了解，湘潭***置业发展有限公司开发的湘潭高新区***农贸市场项日对外销售的商铺相关手续齐全、并已办理竣工验收备案和不动产权登记。经现场核实并向相关职能部门了解，***农贸市场商铺设计符合国家建筑设计规范标准，对权利人所拥有的商业层内无间隔墙体的基本单元，埋设永久性界址点标记后进行了分户测绘，以确定产权界限，确保产权人物权的实现。目前是因为***农贸市场使用中进行了统一装修，将界址点遮盖，并不是申请人所称的虚拟空间。三、对于申请人所称***公司存在变相售后包租、变相返本销售商品房的违法行为。被申请人湘潭市住建局核查了其与购房人签订的商品房买卖合同文本，其中并无售后包租或变相售后包租条款，也无返本销售或变相返本销售条款。购房人或近亲属系自愿与运营管理公司签订《委托经营管理合同》，将商铺委托其经营管理。即使***公司与经营管理公司之间存在一定关联关系，但两者均属于法律上的独立法人，独立运营、独立承担责任，且公司的经营范围也并不重合，无明确证据认定两公司存在混同，因此不应认定为是《商品房销售管理办法》中规定的变相售后包租的情形。

本复议机关查明，2017年至2020年，申请人段**等十四人以自己名义或近亲属名义分别与湘潭***置业发展有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于岳塘区双马街道长新路9号高新区美一农贸市场的商品房，所购商品房用途均为商业。其后，申请人段**等十四人以自己名义或近亲属名义分别签订《委托经营管理合同》或者《商铺租赁合同》等形式，将各自购买的高新区美一农贸市场的商业用途商品房委托给管理单位自主经营，在管理服务期限内，管理单位享有该摊位的经营权、管理权和相应的收益权，涉及的管理单位有湖南***市场管理有限公司、湖南***网络科技有限公司、湖南**酒店管理有限公司、湖南**市场经营管理有限公司。

2024年8月9日，申请人段**等十四人通过邮政EMS快递方式（单号：1287914744907）向被申请人湘潭市住建局提交《履行法定职责申请书》，反映湘潭***置业发展有限公司出售的商铺属于虚拟空间，并不真实存在，其以变相售后包租方式销售、交付未竣工商品房的行为严重违法，损害了申请人段**等十四人的合法权益；请求被申请人湘潭市住建局：1.对湘潭***置业发展有限公司在湘潭市岳塘区双马街道长新路9号高新区***农贸市场建设项目中存在的违法出售虚拟格子铺所有权、以变相售后包租的方式销售、交付未竣工商品房的违法行为进行查处，并对申请人段**等十四人进行退铺退款；2.将查处进程及结果予以书面告知，并随附提交了申请人段**等十四人的身份证复印件。

2024年8月12日，被申请人湘潭市住建局签收申请人段**等十四人邮寄的履职申请材料。2024年8月22日，被申请人湘潭市住建局针对申请人段**等十四人的案涉申请事项召开会议，其中申请人黄继红、黄泽军、陈湘、陈浩、周美林参加了会议。2024年9月5日，被申请人湘潭市住建局向申请人段**等十四人作出《答复意见书》，答复主要内容如下：一、关于湘潭***置业发展有限公司涉嫌出售虚拟格子铺问题，湘潭高新区***农贸市场项目于2016年12月27日开工建设，由湘潭***置业发展有限公司开发，建筑面积15487m2，规划设计为五层商业综合体。经调查，该农贸市场项目对外销售的商铺“五证”手续齐全，并办理了竣工验收备案，且商铺设计按照国家建筑设计规范标准，每个商铺均有单独的产权，对权利人所拥有的商业层内无间隔墙体的基本单元，埋设永久性界址点标记后进行分户测绘，以确定产权界线，确保产权人的物权的实现，实测成果符合测量规范要求，后因***农贸市场使用对农贸市场统一进行装修时，地面铺装将界址点遮盖，湘潭***置业发展有限公司向申请人段**等十四人出售商铺实际存在，并已办理了不动产权登记。二、关于湘潭***置业发展有限公司涉嫌变相售后包租、变相返本销售商品房问题，高新区***农贸市场项目由湘潭***置业发展有限公司开发，该项目于2016年12月24日开工，于2018年4月竣工，已办理首次登记并办理撤销预售资金监管，所销售的商品房均按照《城市商品房预售管理办法》的要求与购房人签订了网签备案合同；湘潭***置业发展有限公司与购房人签订的商品房买卖合同文本中，均无售后包租或变相售后包租条款，均无返本销售或变相返本销售条款；根据申请人段**等十四人提交的资料显示，申请人段**等十四人以自己名义或近亲属名义签订商品房买卖合同后与湖南**市场经营管理有限公司、湖南**酒店管理有限公司、湖南***市场管理有限公司、湖南***网络科技有限公司(与上述开发企业湘潭***置业发展有限公司是两个不同的法人主体)签订了《委托经营管理合同》，自愿将其购买的商铺委托商管公司统一招商、统一管理、统一运营，申请人段**等十四人的委托经营管理行为，属于开发企业湘潭***置业发展有限公司的商品房销售行为完成之后，购房人的自愿权利处分行为，商管公司与段**等十四名业主之间只存在委托经营的关系，不存在商品房销售的关系。高新区***农贸市场项目在商品房销售过程中不存在变相售后包租、变相返本销售的违法行为。据此，被申请人湘潭市住建局决定不予移送立案查处，同时一并告知了申请人段**等十四人不服该答复意见书申请行政复议和提起行政诉讼的救济权利。2024年9月5日，被申请人湘潭市住建局通过邮政EMS快递方式将《答复意见书》邮寄送达申请人段**等十四人。申请人段**等十四人不服，遂提起本次行政复议。

另查明，复议期间，本复议机关经调查核实获悉，湘潭***置业发展有限公司于2024年5月28日就湘潭市高新区***农贸市场项目向被申请人湘潭市住建局申请工程竣工验收备案，被申请人湘潭市住建局于2018年5月31日作出《工程竣工验收备案表》（备案号：潭建备字〔2018〕第0507号），同意对该建设项目备案。

上述事实，有申请人段**等十四人提交的《履行法定职责申请书》、邮寄底单、签收截图、答复意见书、企业查查信息查询、现场照片、商品房买卖合同、委托经营管理合同，被申请人提交的《履行法定职责申请书》及邮寄单、《关于高新区***农贸市场段**等十四名业主申请履行法定(查处)职责申请的答复意见》及邮寄单、会议现场照片、签到表、部分申请人的《委托经营管理合同》《商品房买卖合同》，复议机关调取的《工程竣工验收备案表》（备案号：潭建备字〔2018〕第0507号）等予以佐证。

本复议机关认为，一、《商品房销售管理办法》第五条第三款规定，直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。《湖南省行政程序规定》第六十五条、第八十一条规定，行政机关对当事人提出的申请，应当区分不同情况在法定期限内作出相应处理。本案中，被申请人湘潭市住建局作为本行政区域的房地产行政主管部门，对于申请人段**等十四人所提履职申请事项，依法具有监督管理并处理答复职责，被申请人湘潭市住建局收到申请人段**等十四人的履职申请后，在法定期限内作出案涉答复并依法送达，并告知了救济权利、途径和期限，符合《湖南省行政程序规定》相关程序规定，程序合法。

二、《中华人民共和国行政复议法》第四十八条、第七十条规定，行政机关应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料；行政机关不按照行政复议举证规定提出书面答复、提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该行政行为没有证据、依据。《湖南省行政程序规定》第六十六条第一款规定，行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。本案中，申请人段**等十四人的履职申请材料中反映的问题涉及湘潭***置业发展有限公司涉嫌违法出售虚拟格子铺所有权、以变相售后包租的方式违法销售、交付未竣工商品房问题，但被申请人湘潭市住建局在法定答复举证期间，仅向本复议机关提交了《履行法定职责申请书》及邮寄单、《关于高新区***农贸市场段**等十四名业主申请履行法定(查处)职责申请的答复意见》及邮寄单、会议现场照片、签到表、两名申请人的《委托经营管理合同》《商品房买卖合同》证据，无法证实其依法履行了全面核查处理职责，被申请人湘潭市住建局径直作出案涉《答复意见书》，显然主要事实不清、证据不足。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条第一款第一项之规定，本复议机关决定：

撤销被申请人湘潭市住建局作出的《答复意见书》，责令被申请人湘潭市住建局在收到本复议决定之日起60日内依法重新作出处理。

申请人段**等十四人不服本决定，可自接到本行政复议决定书之日起15日内依法向湘潭市中级人民法院提起行政诉讼。

湘潭市人民政府

2024年12月24日

附相关法律条文

《中华人民共和国行政复议法》

第六十四条 行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定撤销或者部分撤销该行政行为，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为：

（一）主要事实不清、证据不足；

（二）违反法定程序；

（三）适用的依据不合法；

（四）超越职权或者滥用职权。

行政复议机关责令被申请人重新作出行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与被申请行政复议的行政行为相同或者基本相同的行政行为，但是行政复议机关以违反法定程序为由决定撤销或者部分撤销的除外。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第十五条 县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

（一）对建设单位存在本办法第五条规定的违法发包情形的处罚：

1.依据本办法第六条（一）、（二）项规定认定的，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚；

2.依据本办法第六条（三）项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定进行处罚；

3.依据本办法第六条（四）项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条规定进行处罚。

4.依据本办法第六条（五）项规定认定的，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚。

5.建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

（六）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

（七）因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。